要資遣員工，該給多少錢才不會被告？

業務緊縮要資遣員工，「給一個月薪水」夠嗎？

對中小企業而言，資遣不是經常發生的事。多數人依常識、人資經驗或過去的做法判斷，但勞動基準法的細節比一般想像嚴格。金額給付不足時，勞工得循勞資爭議調解或訴訟途徑請求，屆時除補足差額外，還可能衍生遲延利息與程序成本。

實務上，資方端的問題大致集中在幾個地方：

• 沒有分清楚「資遣」與「解僱」，把業績不佳當成可以任意處理的事由
• 平均工資的計算範圍認定錯誤，漏算經常性給與
• 未辦資遣通報，遭處罰鍰
• 離職證明書未載明終止事由與法源，日後成為爭執點

第一件事：分清楚「資遣」與「解僱」

兩者的法律基礎不同，雇主的義務也不同。

資遣（勞動基準法第 11 條）——事由在雇主一方

• 歇業或轉讓
• 虧損或業務緊縮
• 不可抗力暫停工作在一個月以上
• 業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置
• 勞工對於所擔任之工作確不能勝任

→ 應預告、未預告應給付預告期間工資，並給付資遣費

解僱（勞動基準法第 12 條）——事由在勞工一方之重大違規

• 於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞
• 對雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工實施暴行或有重大侮辱之行為
• 受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金
• 違反勞動契約或工作規則，情節重大
• 故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害
• 無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日

→ 不須預告，也不須給付資遣費。惟依同條第 2 項，雇主依第 1 款、第 2 款及第 4 款至第 6 款終止契約者，應自知悉其情形之日起三十日內為之；第 3 款（受有期徒刑以上刑之宣告確定）不在此一期間限制之列。

實務上較常見的爭執，是以第 11 條第 5 款「確不能勝任」為由終止契約，卻缺乏書面績效紀錄、未給予改善機會、未經輔導流程。第 12 條的認定標準更嚴格，僅有口頭指述而無書面佐證者，舉證上相當困難。

延伸閱讀：試用期到了說「不適合」，還是要付資遣費？

資遣費怎麼算：新舊制兩套公式

舊制（勞動基準法第 17 條）——適用 2005 年 7 月 1 日前的年資

在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費；剩餘月數或工作未滿一年者，比例計給，未滿一個月者以一個月計。

新制（勞工退休金條例第 12 條）——適用 2005 年 7 月 1 日後的年資

每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者比例計給；最高以發給六個月平均工資為限。

兩者均應於終止勞動契約後三十日內發給。

「平均工資」怎麼認定

依勞動基準法第 2 條第 4 款，平均工資指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額；工作未滿六個月者，以工作期間計算。換算為「一個月平均工資」時，實務上以日平均工資乘以三十日計。

同款另有一項對按日、按時或論件計酬勞工的保障：依上述方式算出的平均工資，若少於該期間工資總額除以實際工作日數所得金額的百分之六十，以百分之六十計。

哪些項目應納入：

• 經常性給與（全勤獎金、加班費、具經常性的業績獎金）原則上應納入
• 年終獎金、三節獎金等非經常性給付，通常不納入

實務爭議多集中在「業績獎金、津貼、補貼是否具經常性」。判斷前建議先核對勞工前六個月的薪資結構，確認各項目的性質。

計算示例：年資 8 年且全部屬新制、月平均工資 5 萬元者，資遣費約為 8 × 0.5 × 50,000 ＝ 200,000 元。年資橫跨新舊制者（例如年資 15 年，前 5 年舊制、後 10 年新制），應分段計算後相加。

預告工資是另一筆

依勞動基準法第 16 條，雇主依第 11 條終止勞動契約者，應依年資長短預告：

未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。這與資遣費是兩筆不同的款項。

預告期間內，勞工為另謀工作得於工作時間請假外出，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間工資照給。

延伸閱讀：員工特休天數怎麼算？勞基法規定與雇主常見的五個計算問題

資遣時應完成的四件事

一、確認終止事由並作成書面

不論依第 11 條哪一款，書面終止通知宜載明法源，例如「依勞動基準法第 11 條第 2 款規定終止勞動契約」。口頭通知加上模糊理由，是日後爭議的主要來源。

二、結算應付金額

• 資遣費（依年資與新舊制分段計算）
• 預告期間工資（未依法預告時）
• 未休特別休假折算工資（勞動基準法第 38 條）
• 應發而未發之工資、加班費

三、於離職十日前辦理資遣通報

依就業服務法第 33 條第 1 項，雇主應於員工離職十日前，將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構；因天災、事變或其他不可抗力所致者，應自離職之日起三日內為之。未依規定通報者，依同法第 68 條第 1 項處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰。

四、開立記載完整的離職證明書

離職證明或非自願離職證明宜載明終止事由與法源（例如「依勞動基準法第 11 條第 2 款」），以利勞工申請失業給付。記載不清或漏載，常導致勞工申請被退件後回頭要求補開，衍生後續爭議。

三個實務上常見爭點

一、以「不能勝任」為由，卻沒有書面績效紀錄

實務見解多認為，依第 11 條第 5 款終止契約應符合「最後手段性」：先給予具體且可改善的目標、合理的改善期間，並留有書面溝通紀錄。未經此一流程者，常被認定為違法解僱。此外，僱用勞工人數在三十人以上者，依勞動基準法第 70 條應訂立工作規則並報請主管機關核備後公開揭示；工作規則未經此一程序而據以處分或解僱，實務上亦可能就其效力發生爭執。

二、平均工資只算本薪，未納入經常性給與

例如固定月薪 4 萬元、另有每月 1 至 2 萬元業績獎金者，若僅以本薪計算資遣費，勞工日後得主張漏算經常性給與而請求差額。業績獎金、固定加班費、伙食津貼等如具經常性，通常應納入平均工資。

三、以「合意離職」處理實質上的資遣

若實際情形是雇主主動終止（業務緊縮、無適當工作可安置），縱使勞工簽署自請離職或合意終止文件，日後仍可能主張該簽署非出於自由意思、實質上為資遣；勞工申請失業給付時亦可能被退件。確有協議終止之必要者，宜於書面中明確記載法律基礎，並確保勞工係自願簽署。

個案差異

年資橫跨新舊制、終止事由混合（同時存在勞工違規與業務緊縮）、薪資結構含多項獎金津貼，或書面紀錄不完整時，資遣費的計算結果與程序風險都會不同。涉及多人資遣或上述情形者，宜於書面通知發出前先行確認。

本文由禾和國際法律事務所鄭皓軒律師整理，內容依勞動基準法、勞工退休金條例、就業服務法及實務常見見解撰寫。個案情形不同，實際處理方式仍須依具體事實判斷；本文為一般法律資訊，不構成個案法律意見。