試用期沒過就叫人走，資遣費還要給嗎？

試用期不是免除法定義務的期間

勞動基準法並未定義「試用期」，也未規定試用期的長度。實務上法院承認試用期約定的合法性，允許雇主在此期間以較嚴格的標準評估勞工的適任性。但這只影響評估的寬嚴，不影響終止契約的法定要件與程序。

換言之，試用期屆滿時告知「不適合」而請勞工離開，在法律上仍是雇主主動終止勞動契約，適用的規則與正式員工相同。

兩條終止途徑

一、勞動基準法第 11 條——事由在雇主一方，應給付資遣費

試用期終止最常引用的是第 11 條第 5 款：勞工對於所擔任之工作確不能勝任。依此終止者，雇主應：

• 依第 16 條第 1 項預告：繼續工作三個月以上一年未滿者，十日前預告；一年以上三年未滿者，二十日前；三年以上者，三十日前。未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。
• 依勞工退休金條例第 12 條給付資遣費：每滿一年發給二分之一個月平均工資，未滿一年者按比例計給，最高以六個月為限。

服務未滿三個月者，第 16 條第 1 項未定預告期間——該條的最低級距即為「繼續工作三個月以上」。惟仍建議以書面通知並載明終止事由與法源。

以三個月年資、月平均工資計算，資遣費約為 0.125 個月。金額雖小，仍屬法定義務。

延伸閱讀：員工資遣費怎麼算？勞基法計算公式與雇主常見的疏漏

二、勞動基準法第 12 條——事由在勞工一方之重大違規

勞工有第 12 條第 1 項各款情形者（如違反勞動契約或工作規則情節重大、無正當理由繼續曠工三日或一個月內曠工達六日等），雇主得不經預告終止契約，亦不須給付資遣費。

此條門檻較高，須有具體事實支撐，「表現不佳」通常不該當。另依同條第 2 項，依第 1 款、第 2 款及第 4 款至第 6 款終止者，應自知悉其情形之日起三十日內為之。

「確不能勝任」的舉證

實務見解多要求符合「最後手段性」：先給予具體且可改善的目標、合理的改善期間，並留有書面溝通紀錄，確認確實無法改善後始得終止。

因此在試用期間即應累積可留存的紀錄，例如：

• 具體的工作指標與實際達成情形
• 客訴、退件或錯誤的具體事例與時間
• 書面或通訊軟體上的改善要求與回覆紀錄
• 面談紀錄與改善期間的起訖

僅有口頭反映或主觀印象，在爭議中舉證困難。

不得終止或終止不生效力的情形

以下情形不因處於試用期而有不同：

一、產假期間與職業災害醫療期間（勞動基準法第 13 條）

勞工在第 50 條規定之停止工作期間（產假）或第 59 條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。

二、以結婚、懷孕、分娩或育兒為由（性別平等工作法第 11 條）

工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時應行離職或留職停薪，亦不得以其為解僱之理由。違反者，其規定或約定無效，勞動契約之終止不生效力。

舉證分配上，依同法第 31 條，受僱者或求職者釋明差別待遇之事實後，由雇主就該差別待遇係基於非性別、性傾向因素，或該工作之特定性別因素，負舉證責任。

程序上應完成的事項

1. 書面通知：載明終止日期與法源（例如「依勞動基準法第 11 條第 5 款規定終止勞動契約」），留存副本
2. 預告或給付預告期間工資：依第 16 條計算，未達門檻者仍宜書面通知
3. 結算工資：試用期間已工作之工資、加班費一併結清
4. 給付資遣費：依勞工退休金條例第 12 條按年資比例計算，並於終止契約後三十日內發給
5. 辦理勞保退保
6. 辦理資遣通報：依就業服務法第 33 條第 1 項，於離職十日前列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構；未通報者依同法第 68 條第 1 項處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰
7. 開立離職證明書：載明終止事由與法源

三個實務上常見爭點

一、以第 11 條掩蓋第 12 條的情形

實際原因是勞工違規，卻以「不適合」為由依第 11 條終止。兩條的要件、程序與給付義務不同，事由與所引法條不一致時，日後爭議中雙方的主張都難以自洽。

二、試用期屆滿前提前終止

勞動契約已約定試用期期間者，於期間屆滿前提前終止，可能另涉是否違反雙方約定的爭議，不當然可直接適用一般終止流程。契約中宜明定提前終止的條件、通知期間與給付方式。

三、未以書面約定試用期

雙方連試用期的長度都未以書面約定者，試用期約定本身的效力即可能成為爭點。

個案差異

年資是否跨越預告期間門檻、終止事由是否單純、是否存在法定不得終止的情形、書面紀錄是否完整，都會影響終止的合法性與成本。勞工已提出爭議，或涉及產假、職業災害醫療期間、懷孕等情形者，宜於發出書面通知前先行確認。

本文由禾和國際法律事務所鄭皓軒律師整理，內容依勞動基準法、勞工退休金條例、性別平等工作法、就業服務法及實務常見見解撰寫。個案情形不同，實際處理方式仍須依具體事實判斷；本文為一般法律資訊，不構成個案法律意見。